Kommentar 2C_519/2016: Leukerbad hat nicht 46 Nächte, sondern die Hälfte

Unterwegs, 16. September 2017: Moosalbi.ch hat es so kommen sehen. Die sechzig Nächte, die gibt es in Leukerbad natürlich nicht. Das Urteil Leukerbad ist lang und zäh, es gibt viele Querverweise, Moosalbi.ch hat es trotzdem gelesen und bietet hier einen ersten Kommentar. Zusammengefasst kann fastgehalten werden, dass das Bundesgericht bei der Berechnung von 46 Nächten einzig auf Zahlen abstützte, welche die Gemeinde lieferte. Leider rechnet nun aber die Gemeinde falsch, sodass die vom Bundesgericht nun publizierten Zahlen ebenfalls falsch sind.

Gemäss gestern publiziertem Urteil 2C_519/2016 gibt es in Leukerbad 2446 Zweitwohnungen mit 6408 Betten (Erwägung 2.3.3). An anderer Stelle (Erwägung 3.3.2) werden für Leukerbad 7513 Betten genannt. Der Widerspruch bei den Betten wird nicht aufgelöst, das Bundesgericht sagt, die zweiten Zahlen seien (Erwägung 3.3.2) detaillierter. Auf diesen 7513 Betten seien 242'988 Nächte effektiv abgerechnet worden und weitere 102'200 Nächte seien mit den Pauschalen angefallen. Damit ergeben sich für 2013/14 345'188 Übernachtungen (siehe Erwägung 3.6.3). Die Nächte geteilt durch die 7513 Betten würden 46 Nächte pro Bett und Jahr ergeben. In Erwägung 3.6.11 wird ausgeführt, dass (Zitat): “mit Blick auf die Grauziffer ist im streitbetroffenen Fall zweifellos auch ein Durchschnitt von 50 Nächten noch haltbar.” Nun hat sich moosalbi.ch bereits im Juni 2016 ausführlich mit Leukerbad befasst. Dazu sei auf den nachfolgenden Beitrag verwiesen:

http://moosalbi.ch/cms/Zweitwohnungen/Thema/kurtaxe-anhand-belegung-im-saastal-burchen-und-leukerbad

Darin wird ausgeführt, dass es gemäss den damals vom Bundesamt für Statistik publizierten Daten für die Destination Leukerbad 2809 Zweitwohnungen gibt. Diese Daten mussten allerdings aus älteren Datenbeständen ermittelt werden. Mit Einführung des Zweitwohnungsgesetzes (ZWG, SR 702) sind die Gemeinden neu verpflichtet, jährlich per 31.12 ein Inventar der Zweitwohnungen zu erstellen. Diese (aktuellen) Daten liegen seit 31.3.2017 vor, siehe dazu https://opendata.swiss. Die Anzahl Objekte kann entweder mit Eingabe 'Zweitwohnungen' bei der Suche auf der obigen Seite oder direkt mit untenstehendem Link abgerufen werden:

http://data.geo.admin.ch/ch.are.wohnungsinventar-zweitwohnungsanteil

Der eigentliche Download muss mit 'DOWNLOAD' ausgelöst werden, heruntergeladen wird die Datei 'data.zip'. Die relevanten Zahlen befinden sich in der Datei 'ZWG_2017.xlsx'. Diese Datei enthält die Daten zu allen Gemeinden, wobei die Legende leider unglücklich beschriftet ist. ZWG_3150 bedeutet 'Total der Wohnungen', ZWG_3010 entspricht 'Erstwohnungen' sowie mit ZWG_3100 sind Zweitwohnungen gemeint, die den Erstwohnungen gleichgestellt sind. Die Anzahl der Zweitwohnungen entsteht aus ZWG_3150-ZWG_3010-ZWG_3100.

Gemäss den offiziellen Zahlen des Bundes gibt es per 31.12.2016 für Leukerbad 2670 Zweitwohnungen, für die gesamte Destination (inkl. Albinen, Inden, Varen) sind es 3126 Objekte. Nun werden von der Gemeinde Leukerbad aber gemäss Erwägung 2.3.3 des Bundesgerichtes nur 2446 Zweitwohnungen für Leukerbad bzw. 2735 Objekte für die gesamte Destination ausgewiesen. Damit sind die von der Gemeinde Leukerbad verwendeten Zahlen bei den Zweitwohnungen um mehr als 8 Prozent falsch (über die gesamte Destination sind es 12.5 Prozent). Bezüglich der Anzahl Betten sei auf nachfolgenden Artikel verwiesen:

http://moosalbi.ch/cms/Zweitwohnungen/Thema/chalet-daheim-in-leukerbad-eines-von-406-angeboten-29-in-einer-woche

Darin wird unter Punkt 8 ausgewiesen, dass es in der Gemeinde Leukerbad bereits 2010 9516 Betten gab, siehe dazu die Studie von Walliser Tourismus Observatorium (dort Seiten 8 und 9):

Wie kann es sein, dass 2017 die Gemeinde entweder mit 6408 oder 7513 Betten rechnet, wo doch bereits 2010 deren 9516 Betten in Leukerbad vorhanden waren? Selbst unter der irrigen Annahme, dass zwischen 2010 und 2016 keine neuen Betten entstanden wären (was nicht anzunehmen ist), ergibt dies für Leukerbad im Schnitt 36.63 Belegung pro Bett für das Jahr 2013/14. Gemäss Jahresbericht 2014 (touristisches Jahr 2013/14) gab es in Leukerbad (Seite 23 Jahresbericht) bei den Vermietungen 623'487 und bei den Pauschalen 209'175 Franken Einnahmen, zusammen sind dies 832'662 Franken Kurtaxenertrag. Die Kurtaxe betrug 2.50 pro Nacht, womit insgesamt (Kinder austariert) 333'065 volle Erwachsenennächte entstehen. Folglich können nicht 345'188 Nächte, sondern nur deren 333'065 Nächte herangezogen werden. Wir erhalten somit für das Jahr 2013/14 333'065 geteilt durch 9515 Betten eine Belegung von 35 Nächte.

Nun sind die Zahlen aus dem Jahre 2013/14 aber nicht aktuell. Im Geschäftsbericht 2016 sind die Kurtaxenerträge für die Jahre 2014/15 und 2015/16 enthalten. Im Jahre 2014/15 konnten bei den Vermietungen noch 551'856 und bei den Pauschalen 208'317, d.h. im Jahr 2014/15 insgesamt 760'173 Franken erwirtschaftet werden. In Nächten ausgedrückt (760'173 geteilt durch 2.5 Franken Kurtaxe = 304'069 anrechenbare Nächte) ergibt dies für 2014/15 eine Belegung von 304'069 Vollnächten (Kinder austariert) geteilt durch 9'516 Betten sind es noch knappe 32 Nächte.

Im Geschäftsjahr 2015/16 betrugen die Einnahmen noch 350'619 bei den Vermietungen (Rückgang um über 200'000 Franken bei den Vermietungen!) und 207'575 bei den Pauschalen, dies ergibt Kurtaxeneinnahmen über 558'194 für das Jahr 2015/16 für Leukerbad. Daraus ergeben sich bei 9516 Betten noch 223'278 vollwertige Nächte, die auf die 9516 Betten verteilt werden können. Faktisch gibt es in Leukerbad im Jahr 2015/16 eine Belegung von 23.46 Nächten pro Bett und Jahr. Damit ist hinreichend aufgezeigt, dass die vom Bundesgericht errechneten 46 Nächte nicht haltbar sind. Den Eigentümer/innen (insbesondere den aktuellen Kläger/innen) in Leukerbad ist zu empfehlen, eine allfällige Kurtaxe mit 46 Nächten mit den hier dargelegten Zahlen nochmalig anzufechten.

Wer an dieser Stelle die Behauptung wagen wollte, die 9516 Betten seien zu hoch gegriffen, möge sich bitte vergegenwärtigen, dass Leukerbad per Zweitwohnungszählung vom 31.12.2016 über 2670 Objekte verfügt. Werden die 9516 Betten auf die 2670 Zweitwohnungen verteilt, ergeben sich pro Objekt 3.5 Betten. Diese 3.5 Betten sind nicht zu hoch gegriffen, siehe dazu auch:

http://moosalbi.ch/cms/Zweitwohnungen/Thema/leukerbad-jeder-funfte-eigentumer-verkauft-preis-sinkt-um-53-seit-2012

Dort wurden im Juni 2016 deren 363 Objekte, die damals zum Verkauf standen, mit der Wohnungsgrösse erfasst (zweite Kolonne, unterste Zahl in Tabelle):

http://moosalbi.ch/cms/wp-content/uploads/leukerbad_verkaufspreis_steuern_2016.xls

http://moosalbi.ch/cms/wp-content/uploads/leukerbad_verkaufspreis_steuern_2016.pdf

Die durchschnittliche Wohnungsgrösse liegt gemäss diesen Zahlen (immerhin 15 Prozent aller Objekte) bei 2.8 Zimmern, womit gemäss Reglement der Faktor vier Betten zur Anwendung gelangen würde. 2670 Objekte mit den von der Gemeinde angeführten 6408 Betten ergäben jedoch nur 2.4 Betten pro Wohnung, womit pro Zimmer nicht einmal ein Bett vorhanden wäre, was offensichtlich nicht haltbar ist. Selbst bei 7513 Betten würden pro Wohnung 'nur' 2.8 Betten vorhanden sein, d.h. es würde strikt mit 1 Bett pro Zimmer gerechnet. Bei 9513 Betten und 2670 Objekten à je 2.8 Zimmern gelangen pro Zimmer 1.27 Betten zur Anwendung. Mit anderen Worten, die Anzahl der Betten dürfte mit evidenter Sicherheit wohl höher ausfallen, mangels neueren konkreten Zahlen werden die Betten aber beim Stand aus dem Jahre 2010 belassen.

Das Bundesgericht hat mit der Begründung zum Urteil zwar erkannt, dass die 60 Nächte nicht haltbar sind. Indem es die von der Gemeinde Leukerbad eingereichten Zahlen aber nur sehr rudimentär oder gar nicht hinterfragte, hat es die Chance verpasst, eine realistische Anzahl der Nächte festzulegen. Ein Blick in die Buchhaltung der touristischen Organisation Leukerbad hätte genügt, um festzustellen, dass die von der Gemeinde gelieferten Zahlen nicht stimmen können. Ein Blick ins Wohnungsregister hätte gereicht, um die exakte Anzahl der Zweitwohnungen zu eruieren und unter dieser Konstellation wäre auch klar gewesen, dass die Bettenzahl weder mit 6408 noch mit 7513 Betten stimmig sein kann.

Und wenn das Bundesgericht ausführt, es genügte bei einer Vernehmlassung für ein neues Kurtaxenreglement, wenn auf eine E-Mail-Liste zurückgegriffen wird, um die Betroffenen zu informieren, so vergisst das Bundesgericht, dass bei derartigen Nachrichten nicht gewährleistet ist, dass die Betroffenen die Nachricht überhaupt erhalten geschweige denn öffnen und lesen. Sinn und Zweck einer Vernehmlassung wäre, dass ein gutes Regelwerk entstünde, nicht dass die Betroffenen – wenn sie es denn überhaupt erfahren – später zu einer Klage greifen müssen.

Wer eine Kurtaxe von 2.5 auf 6 Franken anheben möchte, möge dies tun. Dies ergibt aktuell bei 558'194 Kurtaxeneinnahmen aus dem Jahre 2015/16 mit dem Faktor 2.4 (Erhöhung von 2.5 auf 6 Franken) neu Einnahmen von 1.34 Mio (sofern die Zahlen 2016/17 nicht weiter steil nach unten zeigen). Nicht haltbar ist es, dass daraus (wie die Gemeinde nebulös formuliert und das Bundesgericht unreflektiert in Erwägung 2.3.1 anführt) Kurtaxen über 2,3 Mio Franken entstehen.

Wollte die Gemeinde Leukerbad wirklich 2.3 Mio Kurtaxen einnehmen, müsste sie die Kurtaxe um den Faktor 4.1 (2.3 Mio gewünschte Einnahmen geteilt durch 0.558 Mio aktuelle Einnahmen) auf Franken 10.35 pro Tag und Bett anheben. Bei diesem Betrag verkommt die Kurtaxe aber zur eigentlichen Aufenthaltssteuer. Es fragt sich aber auch, inwiefern ein Betrag von 6 Franken mit dem Grundsatz der bescheidenen Höhe einer Kurtaxe vereinbar ist.

Nun argumentiert das Bundesgericht in Erwägung 3.5.6, worin es um die Höhe der Taxe geht (Zitat): “liegt es in der alleinigen Verantwortung der örtlichen politischen Organe, darüber zu befinden, in welchem Ausmass der Fremdenverkehr gefördert werden soll.” Eine solche Argumentation schaudert moosalbi.ch, denn bei der Kurtaxe geht es nicht darum, den Tourismus zu fördern, sondern es geht um ein Grundangebot für die Gäste. Für diese Kosten haben sie aufzukommen. Wenn eine Gemeinde den Tourismus fördern will, so steht dafür die Beherbergungstaxe oder Tourismusabgabe zur Verfügung, aber sicher nicht die Kurtaxe.

Der Verweis auf das Urteil Andermatt in Erwägung 3.6.7 greift hier deutlich zu kurz, weil es beim Andermatter Reglement nicht um eine Kurtaxe sondern um eine Tourismussteuer geht. Ferner möchte moosalbi.ch auf die Anmerkungen zum Fall Andermatt verweisen:

http://moosalbi.ch/cms/Zweitwohnungen/Thema/der-fall-andermatt-unhaltbar-ist-es-allemal

Unhaltbar am Urteil Andermatt ist, dass Hotels eine Möglichkeit erhalten, die Abgabe auf 60 Prozent zu reduzieren, sofern der Betrieb nicht ganzjährig ist, nicht aber die Ferienwohnungen, die vermindert oder gar nicht genutzt werden. Die Abgabe eines Hotels entfällt sogar ganz, wenn das Hotel schliesst, Bei den Ferienwohnungen fällt die Steuer unabhängig von der Nutzung an, selbst wenn ein Eigentümer keine Nacht in Andermatt verbringt, ist trotzdem die ganze Steuer geschuldet. Das Urteil Andermatt blendet diese Tatsache aus, vielmehr wird (unhaltbarerweise) angeführt, der Hotelier könne sich auch nicht von der Abgabe befreien, wenn er nur wenige Tage im Jahr geöffnet habe (und genau dies trifft unhaltbarerweise eben nicht zu).

Wenn das Bundesgericht im Urteil Leukerbad (Erwägung 3.6.8) nun eine Tourismusabgabe in Andermatt, welche im Sinn und Zweck die Förderung der Destination zum Ziel hat, die schlicht und einfach eine touristische Steuer ist, mit der Kurtaxe in Leukerbad, die keine touristische Förderung zum Ziel haben kann/darf, vergleicht, so verkennt das Bundesgericht, dass gerade dies der politische Wille des Souveräns im Kanton Wallis darstellt. Letztlich wurde ein erstes Tourismusgesetz, welches unabhängig von der Nutzung eine Steuer für den Tourismus auf alle Zweitwohnungen im Wallis einführen wollte, 2008 vom Souverän verworfen. Folglich kann keine Gemeinde mit dem aktuellen Tourismusgesetz im Wallis mit der Kurtaxe den Tourismus fördern, dies ist der erklärte Wille des aktuellen Tourismusgesetzes im Wallis. Und darum schaudert moosalbi.ch die Begründung in Erwägung 3.5.6 doch sehr.

Sofern Leukerbad bei einem neuen Reglement die aktuellen Zahlen verwendet, ist das Urteil Leukerbad verkraftbar, nicht aber wenn unhaltbare 50 Nächte ins Gesetz gemeisselt werden. Indem das Bundesgericht unkritisch auf veraltete und fehlerbehaftete Zahlen der Gemeinde Leukerbad abstützte, besteht eine erhebliche Gefahr, dass die Gemeinde das Reglement – nun mit 50 Nächten – verabschieden wird, in einem solchen Fall wäre das Urteil Leukerbad untauglich. Da es nach vorliegendem Urteil reicht, wenn per E-Mail zur Vernehmlassung geschritten wird, die Betroffenen nicht angehört werden müssen, wird diesen am Ende wohl ein erneuter Gang ans Bundesgericht nicht erspart bleiben.

Darum wird moosalbi.ch den Klagenden und dem Zweitwohnungsverein Leukerbad diese Würdigung mit den beweiswürdigen Aktenstücken zur Kenntnis bringen, damit diese bei einer erneuten Klage den Nachweis erbringen können, dass in Leukerbad alles jenseits von 25 bis 30 Nächten – entgegen der Annahme vom Bundesgericht – nicht herleitbar ist. Das Bundesgericht führt unter Erwägung 3.3.2 aus, die Beschwerdeführer würden ihrer obliegenden Rüge- und Begründungsobliegenheit kaum nachkommen und verweist dabei auf die Erwägung 1.4.4. Leider findet sich aber gerade diese Erwägung im Urteil nicht, es gibt keine Erwägung 1.4.4. Zwischen der Erwägung 1.4.3 und und 1.5 klafft gähnende Leere. Moosalbi.ch lädt das Bundesgericht daher gerne ein, die Erwägung 1.4.4 nachzureichen, bis dahin bleibt die Begründung des Bundesgerichtes für moosalbi.ch nicht nachvollziehbar.

Nachtrag vom 3. Oktober 2017

Moosalbi.ch hat ein wenig weiter geforscht. Wie kann es sein, dass Leukerbad Tourismus mit 7'513 Betten und 2'446 Wohnungen rechnet, es aber gemäss Bundesamt für Statisik (Stand 31.12.15) deren 2'806 Zweitwohnungen gibt und es 2010 (gemäss Inventar tourobs.ch) bereits 9'615 Betten gab?

Des Rätsels Lösung findet sich in einem Artikel des Walliser Boten vom 10.4.2010 (Zitat): "Leukerbad verfügt über rund 3'300 Zweitwohnungen, von denen aktuell 2'816 mit 7'800 Betten inventarisiert sind." Bei 3'300 Zweitwohnungen à je 2.8 Zimmer mit 1.27 Betten entstehen folglich 11'734 Betten. Auf der anderen Seite sei hier angeführt, dass die Kurtaxen-Einnahmen bei den vermieteten Ferienwohnungen für das Jahr 2015/16 wohl nur den Zeitraum 1.11.15-30.6.16 enthalten, seit dem 1. Juli 2016 wird (dies hat moosalbi.ch übersehen) mit Pauschalen abgerechnet, siehe dazu Erläuterung 6.4.1 auf Seite 26 im Geschäftsbericht Leukerbad Tourismus 2015/16.

Die Destination Leukerbad weist für die Monate November 2015 bis Juni 2016 bei den vermieteten Ferienwohnungen ein Minus von neun Prozent im Vergleich zu 2015 aus (siehe dazu Seite 19). Werden 9 Prozent bei den Einnahmen von 2014/15 abgezählt (551'896*0.91), so entstehen 502'189 Franken Kurtaxen (bei hochgerechnetem Ansatz von 2.5 Franken pro Nacht für die Monate Juli bis Oktober) bei den vermieteten Ferienwohungen für die Saison 2015/16. Zusammen mit den Pauschalen 2016 sind es 709'764 Franken. Geteilt durch 2.5 Franken Kurtaxe /Tag und die 9'516 Betten ergeben sich daraus 29.5 Nächte je Bett / Jahr.

Da nun aber die Bettenzahl (aufgrund der nicht inventarisierten Zweitwohnungen, Stand 2010) deutlich höher ausfällt, sind die 709'764 Franken durch 2.5 Franken Kurtaxe / Tag und 11'734 Betten zu teilen. Damit entstehen 24.2 Nächte pro Bett und Jahr. Moosalbi.ch wird diese Zahlen gerne weiter verfeinern, sofern aktuelle und transparente Zahlen vorliegen.

Moosalbi.ch ist dezidiert der Ansicht, dass eine pauschalisierte Kurtaxe bedingen würde, dass das Inventar der Zweitwohnungen korrekt erfasst ist, ehe überhaupt ein solches Reglement eingeführt werden kann. Es kann und darf nicht sein, das Hunderte von Zweitwohnungen bei der Abrechnung nicht zur Anwendung gelangen. Noch schlimmer aber ist, dass die publizierten Zahlen in sich nicht stimmig sind. Dazu zwei (nicht abschliessende) Beispiele:

1. Gemäss Geschäftsbericht 2013/14 gibt es in Leukerbad 832'661.61 Franken Kurtaxeneinnahmen bei den Ferienwohnungen (effektiv + pauschal, Seite 23). Da die Kinder 'wegradiert' wurden, gibt es bei einer Kurtaxe von 2.50 und Tag deren 333'064.64 Logiernächte. Im Schriftenwechsel zum Urteil Leukerbad sind aber 345'188 Logiernächte (Antowrtbeilage 12) ausgewiesen, 12123.76 Logiernächte sind nicht erklärbar.

2. Im Geschäftsbericht 2014/15 finden sich auf Seite 20 für Leukerbad, Inden und Varen 7'788 Betten bei den Zweitwohnungen, im Geschäftsbericht 2015/16 werden auf Seite 18 8'973 Betten publiziert, bei der Info-Veranstaltung betr. der Rettung der Torrent-Bahnen sind es 7'326 Betten (GrischConsulta-Präsentation 27.11.2015, Folie 11). Ja, was nun?

Die bisherigen Zahlen der Gemeinde und Leukerbad Tourismus sind derart widersprüchlich, dass ein jedes Kurtaxenreglement darauf im Sinne von Art. 8 und 9 i.V.m. Art. 127 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) rechtsungleich und willkürlich ist.

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